Что может проверить антимонопольная служба в компании, относящейся к малому или среднему бизнесу

Вопрос

Что может проверить антимонопольная служба в компании, относящейся к малому или среднему бизнесу?

Отвечает

Анна Козловская Старший юрист консалтинговой компании «Перспектива», Москва

Ответ

Внимание к малому и среднему бизнесу Федеральная антимонопольная служба (ФАС) чаще всего проявляет, если есть основания подозревать, что фирма нарушает законодательство о рекламе или о конкуренции. При этом заинтересоваться Вашим предприятием ФАС может не только по собственной инициативе, но и по заявлению любого лица. Как показывает административная и судебная практика, если Вы стали объектом внимания ФАС, то вероятность привлечения к ответственности (которая, надо отметить, весьма существенна: штрафы могут исчисляться десятками тысяч рублей) высока. Рассмотрим подробнее, какие, на первый взгляд безобидные, действия компании могут привлечь внимание антимонопольной службы, а также что нужно сделать, чтобы снизить риск привлечения к ответственности.

Реклама. Как правило, антимонопольная служба контролирует, является ли реклама надлежащей, не вводит ли она потребителей в заблуждение¹. При этом угроза проверки со стороны ФАС существует не только для неэтичных бизнесменов, но и для любого предприятия, которое не знакомо со всеми тонкостями в отношении рекламы. Приведу примеры, когда ФАС посчитала рекламу ненадлежащей.

Весной прошлого года в эфире одной из радиостанций звучала реклама биологически активной добавки, в которой сообщалось, что добавка предупреждает возрастные изменения зрения, предотвращает такие болезни глаз, как глаукома и катаракта. ФАС посчитала рекламу противоречащей статье 25 Федерального закона «О рекламе» от 13.03.2006 №38-ФЗ (далее – Закон о рекламе), в которой сказано, что реклама биологически активных и пищевых добавок не должна создавать впечатления, что они обладают лечебными свойствами. Из объявления же, по мнению ФАС, явно следовало, что эта добавка лечит глаукому и катаракту.

Другой пример. Нередко компании получают различные дипломы, в том числе от имени министерств и ведомств. Впоследствии предприятия используют эту информацию в различных рекламных сообщениях. Так было и с компанией, занимающейся производством кваса. В рекламном сообщении упоминалось, что квас получил диплом Минсельхоза на 15-й выставке «Продэкспо-2008» (Гран-при за лучший квас России). Комиссия ФАС указала, что это противоречит статье 5 Закона о рекламе (подпункт 2 п. 5), которая запрещает «указание на то, что объект рекламирования одобряется органами государственной власти или органами самоуправления либо их должностными лицами»².

Как снизить риск наступления ответственности? Во-первых, нужно установить правило, что любое рекламное сообщение утверждается юристом. Во-вторых, необходимо оценивать содержание рекламы на наличие некорректных сравнений рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами конкурентов. В-третьих, текст Вашей рекламы не должен порочить честь, достоинство или деловую репутацию конкурентов. Если ФАС уже решила привлечь Вашу компанию к ответственности, то лучший вариант – переложить всю вину на отдельных сотрудников или должностных лиц (в этом случае штрафы будут значительно ниже). Конечно, Вы можете обжаловать решение ФАС в арбитражном суде. Мы рекомендуем исходить из размера штрафа: если он установлен по нижнему пределу (за нарушение Закона о рекламе – 40 тыс. руб., ст. 14.3 КоАП), то в суд лучше не идти, так как Вы только потеряете время и деньги: в спорах с ФАС количество судебных решений в пользу компаний стремится к нулю.

Конкуренция. ФАС также вправе проверить, не нарушает ли компания Федеральный закон «О защите конкуренции» от 26.07.2006 №135-ФЗ (далее – Закон о конкуренции). Этот документ содержит неясные формулировки, что дает антимонопольной службе широкие полномочия. Например, Закон о конкуренции запрещает заключать соглашения между компаниями на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к необоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (ст. 11 Закона о конкуренции). Например, фраза в договоре аренды «Арендодатель гарантирует арендатору исключительность и отсутствие конкуренции в рамках деятельности арендатора, определенной в договоре, со стороны возможных арендаторов других помещений в здании» несет в себе большой риск, в случае если заинтересованное лицо решит пожаловаться в ФАС³.

Приведу пример. ФАС возбудила дело в отношении двух компаний по признакам нарушения статьи 11 Закона о конкуренции (согласованные действия). В частности, антимонопольная служба установила, что заключенный между фирмами договор содержит условия по недопущению реализации микроконтроллеров иным покупателям, что может привести к ограничению или устранению конкуренции на рынке микроконтроллеров.

Как снизить риск наступления ответственности? Необходимо очень внимательно относиться к любым формулировкам договора, которые прямо или косвенно касаются сферы конкуренции. Следует обращать внимание на формулировки в договорах аренды помещений (в особенности это касается якорных арендаторов в крупных торговых центрах, желающих установить исключительность своего товара на территории арендодателя). Ответственность за нарушение законодательства в области конкуренции намного выше, чем за нарушение законодательства о рекламе (ст. 14.32, 14.33 КоАП, а также ст. 178 УК РФ).

Государственный заказ. ФАС также контролирует соблюдение государственными и муниципальными заказчиками требований законодательства о размещении заказов⁴. Подчеркну, что в данной ситуации контрольные функции ФАС распространяются на государственных заказчиков, а не на сам бизнес. То есть деятельность ФАС в данном направлении направлена на защиту интересов предпринимателей. Но с другой стороны, компаниям, выигравшим конкурс, не следует уклоняться от заключения контракта и четкого его исполнения. Иначе ФАС включит такую компанию в Реестр недобросовестных поставщиков, а это автоматически лишит ее возможности участвовать в других конкурсах.

Вопрос

Мы поставляем продукты в торговые сети. Каждая требует включить в договор условия, не связанные с поставкой продукции (скидки, плата за вход). Как можно воздействовать на сети? Есть ли судебная практика по этому вопросу в пользу компаний?

Отвечает

Андрей Дуюнов Старший юрист компании «Пепеляев, Гольцблат и партнеры», Москва

Ответ

Действительно, почти все торговые сети в договоры поставки продукции включают дополнительные условия, как правило, невыгодные для поставщиков. Обычно это предоставление скидки торговой сети, плата за вход в сеть или во вновь открывающийся магазин, плата за ввод новой продукции, оплата услуг по предоставлению полочного пространства и др. Включение подобных условий носит повсеместный характер, поэтому поставщикам ничего не остается, как соглашаться.

Решить проблему сможет закон «Об основах госрегулирования торговой деятельности в РФ». Ожидается, что в сентябре этот документ будет принят и вступит в силу 1 января 2010 года⁵. Закон допускает только один вид скидок – в зависимости от объема приобретенного товара. Кроме того, он прямо указывает, какие платежи не могут взиматься сетями с поставщиков: плата за вход, изменение ассортимента поставок, возмещение убытков от порчи товаров, которые уже перешли в собственность сети, и другие. Кроме того, договор поставки и договор оказания каких-либо услуг будут четко разделены.

Пока же изменить ситуацию практически невозможно, несмотря на то что Федеральная антимонопольная служба неоднократно обращалась в суд, рассматривая условия договоров с торговыми сетями как ограничивающие конкуренцию. По мнению антимонопольного органа, сговоры ритейлеров нарушают запрет, установленный в законе от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (подпункт 5 п. 1 ст. 11). Дело дошло до Президиума ВАС РФ, который недавно рассмотрел данный вопрос⁶

Не дожидаясь принятия нового закона о торговле и окончательного решения ВАС РФ, компании по-своему находят выход из ситуации. Они относят скидки, бонусы, плату за вход в расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль. НДС предъявляют к вычету. Однако и здесь у предприятий возникают проблемы: налоговики считают, что любые расходы поставщика в отношении товара, проданного в торговую сеть, являются необоснованными, поскольку должны совершаться непосредственно покупателем, а не продавцом. А теперь в связи с исками антимонопольных органов и практически ясной позицией ВАС РФ в этом вопросе у них появился дополнительный довод: расходы, понесенные по условиям договора, не соответствующего антимонопольному законодательству, также не могут быть признаны оправданными. Поэтому налоговики продолжают отказывать поставщикам в признании такого рода расходов и в вычете НДС по договорам с торговыми сетями.

И все же есть выход из данной ситуации. Если грамотно вести переговоры, то некоторые торговые сети соглашаются включать в договор такие условия, чтобы сотрудничество было выгодно обеим сторонам. Так, можно использовать предусмотренный Налоговым кодексом способ стимулирования покупателей в виде предоставления скидки или выплаты премии. Таким образом, в договоре с сетью можно заменить все многочисленные платежи соразмерно увеличенной скидкой или премией (например, за приобретение установленного объема товаров).